*João Bosco Won Held Gonçalves de Freitas Filho
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A atuação administrativa nas contratações públicas exige dos agentes públicos decisões constantes, submetidas a um regime jurídico rigoroso e a vários mecanismos de controle. Nesse contexto, a observância das normas jurídicas que regem a Administração Pública é essencial para assegurar a regularidade das contratações e o uso adequado dos recursos públicos.
Para a aquisição de bens e serviços, a realização de obras e as demais contratações, há um conjunto de normas que disciplina o procedimento licitatório, cujo objetivo é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Para que o processo licitatório ocorra de forma regular e para que os agentes públicos tenham segurança jurídica no exercício de suas funções administrativas, é imprescindível a atuação da advocacia pública e dos órgãos de assessoria jurídica da Administração Pública.
A atuação nas licitações não se limita à advocacia pública propriamente dita, composta, em regra, por procuradores concursados vinculados a procuradorias institucionalizadas. Também participam do procedimento licitatório outros agentes públicos que integram órgãos de assessoria jurídica, como assessores jurídicos e procuradores ocupantes de cargos em comissão, todos inseridos na assessoria jurídica da Administração Pública em sentido amplo.
A assessoria jurídica da Administração Pública exerce função em todo o processo licitatório, tanto na fase interna (preparatória) quanto na fase externa. A fase interna abrange a elaboração de diversos atos administrativos e documentos, como, por exemplo, o estudo técnico preliminar e o termo de referência. A fase externa começa com a publicação do edital e prossegue com os atos seguintes, inclusive eventuais impugnações e recursos. Mesmo após a assinatura do contrato, na fase de execução contratual, a assessoria jurídica pode atuar ao prestar orientação, por exemplo, aos fiscais do contrato.
Nesse cenário, é possível sustentar que a assessoria jurídica, respeitadas as diferenças de atribuições, também exerce função de controle interno ao realizar o controle de legalidade dos atos administrativos. Sua atuação ocorre de forma prévia, concomitante e posterior, razão pela qual passou a ser considerada, no sistema de governança das contratações públicas, a segunda linha de defesa, com contribuição para a mitigação de riscos.
Ao final da fase interna, o órgão de assessoria jurídica deve realizar análise completa e efetiva de todo o processo licitatório, sem se limitar a exame meramente formal, genérico ou restrito a minutas e documentos pontuais. É lícito, por exemplo, que se manifeste sobre a modalidade de licitação escolhida ou sobre o cabimento, ou não, de contratação direta por dispensa de licitação ou inexigibilidade.
A manifestação escrita ocorre por meio de parecer, redigido em linguagem simples, clara, objetiva e compreensível. O parecer não deve ser confundido com texto acadêmico ou formulação teórica do parecerista, mas sim compreendido como documento jurídico prático, destinado a indicar alternativas, apresentar soluções, apontar não conformidades e consequências, bem como oferecer elementos para a tomada de decisão do gestor público.
Considerando a segregação de funções, em que cada agente público no processo licitatório desempenha papel próprio, não é aceitável que a assessoria jurídica atue fora de suas atribuições institucionais de natureza estritamente jurídica. Assim, não é aceitável que o parecerista pretenda substituir o gestor na tomada de decisão e avançar sobre aspectos discricionários. Como regra, o parecerista não deve avaliar questões exclusivamente econômicas ou técnicas que escapem ao campo jurídico, mas pode solicitar esclarecimentos ou justificativas sobre pontos que possam afetar juridicamente a licitação e a contratação.
Não obstante, em alguns casos, órgãos de controle externo tendem a atribuir ao parecerista atuação mais ampla, com a exigência de análise das justificativas e das escolhas técnicas do gestor. Essa ampliação de atribuições, contudo, não se harmoniza com a delimitação das funções da assessoria jurídica, cuja atuação se relaciona ao controle de juridicidade, isto é, à verificação da compatibilidade do processo licitatório com as regras, os princípios e os precedentes aplicáveis.
De todo modo, é imprescindível reconhecer a relevância da advocacia pública e dos órgãos de assessoria jurídica nos procedimentos licitatórios. Sua atuação, que deve respeitar os limites institucionais de suas funções, contribui para prevenir irregularidades e garantir segurança jurídica ao gestor.
*João Bosco Won Held Gonçalves de Freitas Filho é Mestre em Direito e Procurador-Geral do Município de Nova Iguaçu.
